Ровшан Исмайлов
p.h.d. юридических наук

Введение

Целью настоящей публикации (статьи) является попытка осмыслить обсуждаемые в последние время, так называемые «пост-референдумные» размышления ряда юристов, в первую очередь Э. Гадирова, о содержании различных ценностей, вытекающих из некоторых конституционных норм и их проецирование на старую, измененную в результате референдума 2009 года, редакцию статьи 101.5 Конституции. Им, в частности, утверждается, что действующий Глава государства в силу определенных причин не вправе участвовать в президентских выборах 2013 года в качестве кандидата.

Обосновывается данное мнение, в основном двумя доводами.

Во-первых, утверждается, что состав Пленума Конституционного Суда, принявшего Постановление «О даче заключения по предложениям Милли Меджлиса Азербайджанской Республики о внесении изменений в Конституцию Азербайджанской Республики» являлся не легитимным. Так, указывается, что к 14 июлю 2008 года у 6 из 9 судей завершился срок полномочий. Эти судьи могли быть назначены на второй срок в силу положений статьи 79.2 нового Закона «О Конституционном Суде» 2004 года. К указанному сроку, однако на должности судей, срок полномочий которых истек никто назначен не был. Вместо этого статья 79.1 Закона «О Конституционном суде» была дополнена двумя предложениями, содержание которых сводилось к тому, что при не назначении новых судей в Конституционный Суд в день истечения срока полномочий судей Конституционного Суда, последние продолжают исполнение своих полномочий. В этом случае срок их полномочий считается истекшим со дня назначения новых судей Суда. По мнению автора, данная поправка не может легитимировать этот состав Конституционного Суда, так как только в одном случае исполнение своих полномочий судьей, срок полномочий которого истек, считается легитимным: завершение судьей начатых им до истечения срока судебных дел. В результате, принятие «нелегитимным», по мнению Э. Гадирова, Судом Постановления о референдуме ставит под сомнение легитимность самого референдума.

Во-вторых, утверждается, что действующий Глава государства не может баллотироваться в предстоящих в 2013 г. президентских выборах. При этом автор апеллирует к принципу легитимных (правомерных) ожиданий, используемому в практике ряда международных и национальных судов, и отмечает, что статья 149.7 Конституции, предполагающая распространение обратной силы нормативного акта на случаи, когда правовое положение субъектов улучшается, не применима в отношении старой, не измененной референдумом 2009 г., редакции статьи 101.5 Конституции.

Позволю себе усомниться в последовательности и обоснованности анализа Э. Гадирова, и, как следствие, в верности его итогового вывода.

О легитимности Конституционного суда

4 июля 2008 на пленарном заседании Милли Меджлиса в статью 79.1 Закона «О Конституционном Суде Азербайджанской Республике» было внесено дополнение следующего содержания: «В случае не назначения новых судей Конституционного Суда в день истечения срока полномочий судей Конституционного Суда, назначенных до вступления настоящего Закона в силу, последние продолжают исполнение своих полномочий. В этом случае срок их полномочий считается истекшим со дня назначения новых судей Конституционного Суда (независимо от их количества)». Поправка к закону была промульгирована 12 июля 2008 года, за два дня до истечения срока полномочий 6 судей Конституционного Суда.

При принятии соответствующего изменения в Закон «О Конституционном Суде» законодатель, несомненно, зная, что у 6 из 9 судей полномочия заканчиваются, исходил, в первую очередь, из принципа непрерывности в деятельности Конституционного Суда. Дело в том, что в силу статьи 6.6 Закона «О Конституционном Суде» заседание Пленума Суда полномочно при участии не менее 6 судей. Одновременное прекращение полномочий 6 судей вкупе с не назначением новых или повторным не назначением, отработавшим один срок полномочий, судей, фактически приводит к дисфункции конституционного органа, со всеми вытекающими из этого негативными последствиями. В этой связи необходимо указать на существенную роль конституционных судов в конституционном порядке любой страны.

Следует отметить, что назначение судей в органы конституционной юстиции представляет собой достаточно сложный процесс, характеризующийся тем, что на участвующих в нем субъектах лежит ответственность по назначению наиболее достойных юристов. Иными словами, осуществить выбор и подобрать отвечающих соответствующим критериям кандидатов не так-то просто.

Конституционная практика ряда стран при принятии закона об органах конституционной юстиции пошла по пути законодательного закрепления положения о том, что, что их состав частично обновляется по прошествии времени, указанного в законодательстве. Такое решение, помимо прочего, обеспечивает непрерывность в деятельности соответствующего органа. Так, во Франции Конституционный Совет обновляется на 1/3 каждые 3 года. В самый первый состав Совета, с целью запустить механизм ротации, три члена были назначены сроком на 9 лет, три сроком на 6 лет и три сроком на 3 года. Схожий порядок предусмотрен в некоторых других стран. В то же время во многих странах, в том числе и в Азербайджане, такого положения в законодательстве не предусмотрено. В результате в случае, когда сразу у нескольких судей заканчивается срок полномочий, без принятия соответствующих законодательных мер, деятельность Суда может просто остановится. Поэтому принятие в июле 2008 года дополнения в статью 79.1 Закона «О Конституционного Суда», вызванное необходимостью обеспечить продолжение функционирования Конституционного Суда в условиях, когда срок полномочий истекал у 2/3 состава Суда, было единственным способом обеспечить легитимность органа.

Следует отметить, что утверждение Э. Гадирова о том, что исполнение полномочий судьей, срок полномочий которого истек, допускается лишь для участия судьи в рассмотрении дела, начатого до окончания срока его полномочий, вплоть до окончания рассмотрения данного дела, не подтверждается международной и зарубежной практикой. Так, согласно статьям 13 и 23 соответственно Статута Международного суда ООН и Европейской Конвенции по правам человека судьи занимают свои посты вплоть до их замещения/замены. Вместе с тем и после замещения/замены они продолжают рассматривать уже поступившие к ним дела.

Таким образом, согласно указанным международным документам, легитимность исполнения полномочий судьями вплоть до их замены, в том числе в случаях, когда срок их полномочий уже истек, не оспаривается. Это подтверждается практикой применения соответствующих норм. На моей памяти положение, которое сложилось до избрания в 2008 году во второй раз Ханлара Гаджиева на должность судьи Европейского Суда по правам человека. Несмотря на то, что первый срок полномочий Х. Гаджиева истек к 31 октябрю 2007, он оставался в должности судьи вплоть до его избрания во второй раз. Можно также привести пример с судьей указанного суда Буткевичем, срок полномочий которого истек 31 октября 2007, но он оставался в должности судьи вплоть конца ноября 2008.

Аналогичные указанным международным нормам существуют и в национальном законодательстве об органах конституционной юстиции целого ряда стран. Так, согласно статье 11.3 Закона о Конституционном Суде Латвии, «если Саэйма не утвердила другого судью вместо такого судьи Конституционного суда, полномочия которого окончились в связи с истечением срока полномочий или достижением установленного в части первой статьи 8 настоящего закона возраста, полномочия такого судьи Конституционного суда считаются продленными до момента, когда Саэйма на его место утвердила другого судью». Схожие нормы предусмотрены в законодательстве других стран (например, Албании, Венгрии, Литвы и др.).

Следует также указать, что на возможность исполнения полномочий судьи Европейского суда даже после назначения нового, однако в данном случае уже в интересах адаптации последнего к новым условиям, в определенной степени свидетельствует и указанный в Резолюции 1646 (2009) Парламентской Ассамблеи Совета Европы временной график выдвижения кандидатов и избрания судей Европейского Суда по правам человека. То есть, фактически считается допустимым исполнение полномочий предыдущим судьей не только по старым делам, но и по всем другим для достижения указанной выше цели.

Таким образом, законодатель в сложившийся летом 2008 г. ситуации, когда срок полномочий истекал у 6 судей, исходя из принципа непрерывности в деятельности Суда, выбрал единственно верное решение. В этой связи важно то, что дополнение в статью 79.1 закона «О Конституционном Суде» вступило в силу 12 июля, то есть за два дня до истечения полномочий 6 судей, чем и была обеспечена легитимность органа вплоть до обновления его состава.

О статье 101.5 Конституции

Референдумом 2009 г. статья 101.5 Конституции, предусматривающая невозможность избрания гражданина Азербайджанской Республики на должность Президента более двух раз подряд, была изменена, в результате чего данное ограничение было устранено. По мнению Э. Гадирова, старая редакция указанной статьи продолжает действовать в отношении действующего Главы государства, и поэтому он не может участвовать в качестве кандидата в Президента на выборах 2013 г. Обосновывается данное мнение двумя позициями: указанием на действие принципа правомерных ожиданий и утверждением о неприменимости статьи 149.7 Конституции в отношении старой редакции статьи 101.5.

Так ли это на самом деле? Для ответа на данный вопрос следует, в первую очередь, выяснить содержание принципа правомерных ожиданий и его применимости в данном контексте.

Принцип правомерных ожиданий, используемый в практике ряда международных и национальных судов, является одним из главных и основополагающих принципов права Европейского Союза. Однако прежде, чем он утвердился в практике Европейского Суда Справедливости, прошло значительное время. Своими истоками принцип уходит в немецкое административное право и связан с концепцией Vertrauensschutz, означающей защиту доверия. В 1961 Федеральный Конституционный Суд Германии указал, что запрет на принятие ретроактивного закона в сфере гражданского права основан на необходимости в поддержании доверия граждан властям и защиты их правомерных ожиданий. В данном случае однако речь, идет не о полном запрете ретроактивности в гражданском праве, а о защите ожиданий, которые могли бы возникнуть у индивидов в связи с исполнением старых предписаний измененного закона. Такую же связь между принципами необратимости закона и защиты правомерных ожиданий можно проследить в праве Европейского суда справедливости. Однако и здесь речь идет о ретроактивности закона, имеющего негативные последствия для индивидов.

В практике Европейского Суда Справедливости термин Vertrauensschutz первоначально был переведен как «защита правомерного доверия» («protection of legitimate confidence»), что в большей степени соответствует немецкому эквиваленту. Однако ввиду того, что этот вариант перевода мог бы вводить в заблуждение, стал использоваться и получил широкое распространение термин «legitimate expectations» - правомерные ожидания. Впервые в Европейском Суде Справедливости он был применен в деле Staff Salaries в 1973 г.

Суть концепции сводится к тому, что административные органы должны не нарушать те ожидания, которые возникли у граждан в связи принятием нормативных актов, устоявшейся административной практикой в решении конкретных вопросов, а также ясно и четко выраженными обещаниями и заверениями административных органов предпринять или не предпринять конкретные меры. Неисполнение такого рода обещаний, нанесшее ущерб индивиду, может быть признано нарушением принципа. Несмотря на значимость и широкую применимость принципа, он не абсолютен и существуют пределы его действия. Так, он применяется в практике не только Европейского Суда Справедливости и Европейского Суда по правам человека, но и национальных судов преимущественно в связи с имущественным ущербом, испытываемый индивидом в результате действий/бездействий административных органов. Кроме того, для признания ожидания правомерным оно должно быть разумным и налицо должен быть ущерб от нарушения такого ожиданий.

В выступлении указывается, что ни Президент страны, ни его доверенные лица в ходе предвыборной компании не информировали избирателей о своих планах о будущем изменении ограничения, предусмотренного статьей 101.5. Избиратели же, по мнению Э. Гадирова, «отдавая голоса за Ильхама Алиева являются носителями ожиданий, вытекающих из этого ограничения. Кроме того, Ильхам Алиев посредством конституционной клятвы считается признавшим ограничение о не избрании более двух раз подряд».

При этом, как верно говорит автор, не было открытых и ясных заявлений по изменению Конституции. Определенные ожидания могли бы возникнуть, если где-либо какая-то политическая сила в предвыборный период дала соответствующие заверения, обещания по поводу внесения или не внесения изменений в Конституцию. Но вряд ли такие ожидания можно назвать разумными. Представляется маловероятным, что если, скажем, лидер политической партии, баллотирующийся в президенты или участвующий в парламентских выборах, не исполнит публично сделанное четкое обещание, например, сократить срок своих полномочий в случае избрания или снизить ставку подоходного налога, возникшие на основе этого обещания ожидания вряд ли будут признаны где-либо правомерными. Но еще раз повторюсь, каких-либо обещаний в связи с изменением/не изменением Конституции накануне выборов 2008 г. никем озвучено не было. Однако в отсутствие четко сформулированных и ясных обещаний и заверений, речь может идти не об ожиданиях, а о надеждах, которые, не охватываясь концепцией правомерных ожиданий, не подпадают под ее защиту. Но даже если представить, что и такого рода надежды могут быть защищены принципом правомерных ожиданий, определить, у кого из избирателей возникли какие-то надежды , а у кого нет, для того, чтобы определить потенциальную жертву нарушения принципа представляется нереальным. Видимо поэтому, в странах с широким применением принципа правомерных ожиданий он не используется в отношении изменения конституций.

Применение принципа в случаях, когда конституционные изменения принимаются народным голосованием, представляются еще более проблематичным. Если изменения, в конечном счете, утверждается референдумом, и если даже какие-либо ожидания у избирателей могли и сформироваться, они сами от них своим соответствующим голосованием отказались. В этой связи важно указать, что правомерные ожидания могут возникнуть в отношениях между государством (его органами) и индивидом, но не между народом, как субъектом референдума и индивидом.

Что касается значения, произносимой после избрания, клятвы Президента страны для возникновения правомерных ожиданий в отношении изменения статьи 101.5, то содержание клятвы (обещания) свидетельствует, что приступающий к исполнению своих полномочий избранный Президент клянется соблюдать Конституцию, защищать независимость и территориальную целостность государства, достойно служить народу, но никоим образом не дает обещаний (клятв) инициировать или не инициировать изменение Конституции в принципе. Иначе бессмысленной становится его соответствующее конституционное полномочие.

Переходя к анализу статьи 149.7 Конституции, Э. Гадиров ссылается на историю принятия Конституции (drafting history), а именно на п. 3 Переходных положений к Конституции, согласно которому действие статьи 101.5 Конституции распространяется на Президента страны, избранного после принятия Конституции. Данное положение, как верно указывает Э. Гадиров, устанавливает перспективное действие статьи 101.5. Далее, утверждается, что статья 149.7, предусматривающая ретроактивность нормативно-правовых актов в случаях, когда улучшается правовое положение физических и юридических лиц, не может распространяться на обсуждаемый случай. При этом указывается, что устранением ограничения ранее предусмотренного статьей 101.5, положение не улучшается, постольку поскольку осуществление полномочий Президента – есть тяжелое бремя.

Можно ли согласиться с указанным мнением? Насколько оно обоснованно?

Как представляется, статья 149.7 в данном случае применима, а мнение автора о сложном и ответственном характере исполнения должности Президента справедливо, но отношения к вопросу не имеет. В данной статье Конституции под улучшением правового положения следует понимать отмену ранее установленных ограничений в правах и свободах, освобождение от ранее возложенных обязанностей, наделение правами, которые ранее не предоставлялись. Устранение ограничения, ранее предусмотренного статьей 101.5, наделяет граждан страны после избрания на должность Президента два раза подряд ранее не предусмотренным правом баллотироваться во время следующих (третьих) выборов.

Э. Гадиров также, апеллируя к истории принятия Конституции, в частности, указывая на п.3 Переходных положений, затрагивает вопрос о необратимости (запрете ретроактивности) норм права, являющейся составной частью более общей проблемы темпорального действия норм права. Представляется, что ссылаясь на историю принятия Конституции, неверно считать, что в отношении изменений статьи 101.5 в 2009 г. также в обязательном порядке должны были быть соответствующие оговорки для того, чтобы действующий Глава государства мог баллотироваться на выборах 2013 г.
Необратимость закона является всеми признаваемым принципом. Однако его содержание и соответственно пределы действия исторически интерпретировались по-разному. К началу XIX доминировала теория приобретенных прав (acquired rights), которая и сегодня пользуется определенной популярностью. Применительно к проблеме обратной силы теория фактически признавала только перспективное действие закона. В противовес ей во второй половине XIX в. была выдвинута теория переходных ситуаций, предусматривающая в качестве основного темпорального правила немедленное действие закона. Одной из причин появления последней стали сложности с концептуализацией понятия «приобретенные права». В рамках указанной теории правовые ситуации и их последствия рассматриваются как факты, относящиеся к прошлому (facta praeterita), настоящему (pendentia) и будущему (futura). Соответственно этому применение нового закона может иметь ретроактивное (effet rétroactif), немедленное (effet immédiat), перспективное действие, именуемое также переживанием старого закона (effet différé, survie de la loi ancienne).

Одним из нововведений этой теории стало узкое понимание содержания ретроактивности, распространяемое на устоявшиеся ситуации (established situations), то есть на отношения и факты, которые полностью завершились до вступления в силу нового закона. Другим, связанным с первым новшеством, стало введение понятия немедленного действия закона, под которым понимается распространение действия нового закона на начатые, но не незавершенные отношения на момент вступления его в силу.

Данные теоретические конструкции получили широкое признание в практике многих государств. Так, Федеральный Конституционный Суд Германии дифференцирует понятия подлинной (echte Rückwirkung) и ложной ретроактивности, именуемой также ретроспективностью (unechte, retrospektive Rückwirkung) и ассоциируемой с немедленным действием закона (Sofortwirkung).

Такое различие стало возможным благодаря признанию в качестве основного темпорального правила немедленное действие закона, которое, однако, неприменимо в случаях подлинной ретроактивности, а также перспективного действия закона, когда парламентом специально оговаривается, что действие закона обращено лишь на будущее. То есть, незавершенные на дату вступления в силу нового закона правоотношения будут, несмотря на новый закон, регламентироваться по правилам старого законодательства.

Признание немедленного действия закона в качестве основного правила темпорального действия норм и являющееся следствием этого существование пары понятий ретроактивность/ретроспективность, характерно для практически всех европейских стран (правда с использованием различных терминов, обозначающих ретроактивность/ретроспективность, что обусловлено зачастую сложностями перевода на соответствующие языки) и для практики Европейского суда справедливости. В Турции, в частности используются понятия gercek geriye yurume и gercek olmayan geriye yurume. Практика Конституционного суда Турции подтверждает соответствующую разницу в содержании этих категорий.

В советской и постсоветской юридической литературе также высказывались мнения о необходимости различать немедленное и ретроактивное действие закона (в зависимости от завершенности правовых отношений, возникших до принятия нового закона).

В суверенном Азербайджане также одним из темпоральных правил действия норм является немедленное действие закона, которое, однако, законодатель посредством специальной оговорки может преобразовать в перспективное. В качестве наиболее яркого примера в контексте рассматриваемого вопроса можно указать на п. 3 Переходных положений, без которого правило, установленное в первоначальной редакции статьи 101.5, распространялось бы на неоконченные отношения, начатые до вступления в силу Конституцию. Так, на момент вступления в силу Конституции ряд лиц в Азербайджане были уже по одному разу избраны на должность Президента. Таким образом, отношения, регулируемые старой редакцией статьи 101.5, в отношении указанных лиц начались до 1995 г. Согласно содержанию данной нормы отправной точкой для начала правоотношения является факт первого избрания, а завершающей – факт, соответственно, второго.

В данном случае имела место т.н. нереальная ретроактивность (ретроспективность) и поэтому, если законодатель желал, чтобы соответствующая норма не распространялась на начатые, но не завершенные правовые отношения, необходимо было это особо оговорить, что и было сделано посредством п. 3 Переходных положений.

Ситуация с действующим Главой государства кардинально отличается в том смысле, что до введения в действие нормы устраняющей ограничение, ранее предусмотренное статьей 101.5, он был уже два раза избран на должность Президента, т.е. соответствующие отношения начались и уже завершились, и поэтому тут речь идет не о ретроспективности, а о ретроактивности. То есть, распространять на эти отношения действие новой нормы недопустимо, однако лишь в том случае, если это приводит к ухудшению правового статуса индивида, то есть возложению на него новых, ранее не существующих обязанностей или лишению прав, которыми он ранее обладал. Но в данном случае ситуация прямо противоположная, и в возможных будущих правоотношениях действующего Главы государства, как верно указывает Э. Гадиров, с соответствующими государственными органами (избирательными комиссиями) его правовое положение несомненно улучшается, ибо он обретает право, каковым в силу прежней нормы не обладал. При этом специального указания на такое улучшающее обратное действие не требуется в силу конституционного принципа, непосредственно установленного в статье 149.7 Конституции.

Таким образом, мнение Э. Гадирова о том, что статья 149.7 неприменима в отношении статьи 101.5, представляется неверным. Действующий Глава государства в силу императива статьи 149.7 вправе баллотироваться в предстоящих президентских выборах, так как устранение референдумом 2009 г. ограничения, ранее предусмотренного статьей 101.5 Конституции, улучшает его правовое положение.

Читайте актуальные новости и аналитические статьи в Telegram-канале «Vzglyad.az» https://t.me/Vzqlyad

Тэги: